面对激烈竞争的建筑市场,施工企业为了承揽到施工项目,明知有很大的风险,也照样敢于签订条件苛刻的、不利于自己的合同条款。其风险主要在以下一些方面:
1、垫资风险。投资者在不给付预付款的情况下,要求施工企业带资施工到工程一定部位,或要求施工企业在工程开工前预缴一定数额的工程履约保证金。垫资的方式包括:带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。在目前的建筑市场上,无论是政府投资的项目、房地产项目、民营投资项目还是基础设施项目几乎都涉及这种法律、行政规定和市场交易习惯并不明确的行为。不过自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资及其利息有约定,请求按照合同约定返还垫资款和利息的,应当予以支持”,从而确定了垫资合同有效的处理原则,因此对我们施工企业来说,承接这类工程要承担的风险是比较大的。施工企业经营部门以及法纪部门对建设方的全方位考察是非常有必要的。比如资料的查证。应该对已有复印件的资料要求对方提供原件核对;对要求补充提供的资料要求提供原件并复印备存。重要查证以下内容:(1)主体是否一致,法人营业执照是否已年检。对合作开发的项目更要重视主体。(2)土地使用权证和规划确定的用地性质,规划设计条件与方案的差异。(3)总体方案是否已经审批。
2、施工材料价格上涨,是成本目标失控的最关键因素,是项目部工作的重点。材料价格的极不稳定,会给我们的经营带来很大的风险。有关资料显示,材料费用一般占工程造价的60%一75%。可以说,材料市场价格是施工企业利润的晴雨表,如果材料价格上涨10%,将会使造价提高6%一7.5%。不幸的是,材料价格不是施工企业能够控制的,特别是几种主要材料(钢筋、水泥)的价格上涨的幅度有时候会大大超乎我们预料,在利润微薄的建筑市场中,这样的经济风险对施工企业来说是无法承受的。
为此,施工企业在跟建设单位谈判时应该给材料价格设定一个合理的上下浮动空间,让我们的经营有个风险范围。对于用量大、价格可能上涨幅度较大的材料,可以争取甲方供货。同时加强施工过程中的材料采购和使用管理。比如优先安排使用可能涨价材料的项目施工,有效地规避材料后期涨价风险;合理安排进货时间和仓储空间,通过仓储费用和涨价费用的优化测算,巧妙安排仓储数量和进货时间。
3、工期是施工企业必须密切关注的问题。建设单位特别是房地产开发公司对工程建设工期的要求往往很紧迫,加上在施工过程中可能遇到的各类意外情况,使得我们施工企业在工期上压力非常大。而业主往往就是抓住了这一点,对逾期违约金的规定非常苛刻,一旦不能如期竣工,施工企业每天都要承担违约金,动不动就罚款伍千/天,有的竟然高达上万元/天。反之,建设单位违约,对其处罚却如隔靴搔痒,不痛不痒,根本起不了对其的约束作用,因而会导致工程进度款的延付、结算时间的拖延,结算款的延付等等,严重影响我们施工企业的生产经营活动。
因此,对工期的承诺必须慎重,要经过周密细致的测算,不能为了竞标而胡乱答应。另外需要非常注意的是,现在有些业主在签合同时还没有拿到施工许可,无法签发开工通知书,而迫于后期的销售压力,必须尽快竣工。为此他们会采取一些变通的方法,比如在合同中只约定进场日期和完工日期,不约定开工日期,让施工企业先行进场施工,这里其实有一个很大的法律陷阱:法律认可的开工时间是以业主签发的开工通知书为准的,也就是说,在开工通知书签发之前,施工企业的施工工作,业主完全可以不认帐的,甚至也是违反建筑法有关规定的,因此而产生的法律风险要由施工企业一家承担。
4、轻视合同风险分析。在签约前我们往往只注重几个大的方面,如取费费率、工程进度款的支付等,而忽视了一些看上去比较小的方面如文物保护的费用、办理各类应该由建设单位办理的证件费用等等。这些方面对于一个几千万的工程来说虽然算不了什么,但如果一旦出现,往往也是一笔不小的损失。
一般情况下,合同文本都应该是建设部提供得范本,而事实上目前建设单位与施工企业签订的基本上都是黑白合同,范本往往只用于备案而已,双方实际履行的往往是所谓的补充协议(即所谓的黑合同)。补充协议的条款中有很多是对承包人不利的。因此施工企业对业主提出的合同文本,应进行全面的分析研究。在合同谈判中,双方应对每个条款作具体的商讨,争取修改对自己不利的、苛刻的风险型条款,增加施工企业权益的保护条款。对重大问题不能客气和让步,针锋相对。施工企业切不可在观念上把自己放在被动地位。当然如果在合同谈判中能否争取到合同文本的拟稿权对施工企业来说是最有利的。
5、工程分包问题。对于工程分包情况下产生的工程款拖欠问题,是一个相当复杂的问题,而许多工程又都涉及工程分包。《建筑法》规定总分包之间就分包工程对发包人承担连带责任,对分包或转包的工程,总分包之间要承担连带赔偿责任。然而在施工实践中,发包方是严格要求承包方不能擅自分包工程,分包工程要事先获得发包方的同意,可是发包方却往往不尊重承包方,进行指定分包、直接分包。而且在很多情况下造成的延误工期、质量瑕疵等是由于分包单位造成的。比如商品房出现的漏水,大多可能是因为建设单位直接分包的塑钢门窗的造成的。总包单位在此时要特别注意责任限制的问题,理论上,分包与总包应对业主承担连带责任,但如果专业分包是业主指定,就可能会出现比较特别的情况:一是分包商因能力问题在工期上与总包无法配合;二是分包商受业主的指使,故意拖延工期,以使总包不得不承担违约责任。因此,在指定分包时,总包应力争在合同中限制自己的责任。
6、工程款的拖欠问题。虽然各级政府都在抓工程款的拖欠问题,但一些房地产开发商却无动于衷,依然我行我素。“付款没有依据”已经成为建设单位拖欠工程款的众口已一词的理由。特别是在目前整个社会处于金融危机的形势下,建设单位更加会以种种借口,拖延结算时间;或者即使完成了结算也以各种理由延付结算款,这些都会严重影响到施工企业正常的生产经营活动。
7、施工企业自身管理上存在的一些问题。建筑工程合同持续时间长、标的额巨大,而且合同履行过程中干扰事件多,变更签证频繁。因此,施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。可是在合同履行过程中,具体负责合同履行管理的项目经理部,往往只注重确保工期和质量,重视的是工作实物量,而对签订的合同条款研究不够。由于证据意识差,资料管理工作未能受到高度重视,施工企业缺乏资料管理的专业人员,或者虽有专职的资料管理员却未受到足够的重视,因此造成各种证据在收集和固定方面的弊端,经常无法用证据证明自己是信守合同、按合同规定行事。譬如在实际操作中明明已按约定实施了,却没有书面证明;已经获得了书面签证,但自己手里只有复印件或者没有对方有权签名人员的签名,不能形成证据;更多的是曾经有的书面证据,到时候找不到了,或者丢失了。
对合同中有明确规定应当办理签证的事由,要么不办签证、要么不敢办签证;对合同中不利于自己的条款,如何在履约过程中通过合同的补充和完善化被动为主动,则更是无所作为。有的工程送出结算的时间非常慢,往往工程竣工验收后28天内送不出去,管理比较落后,不仅影响优先受偿权正常行使, 而且也不能适应市场的需要。因此施工企业必须从管理的角度来提高履约管理能力。
8、保修金的问题。实践中保修金往往会达到工程款的5%,可以毫不夸张的说很多工程项目施工的效益就是这笔款子。因其支付时间被延迟1-2年,而届时业主肯不肯或者有没有能力支付这笔钱都是一个未知数。因此这笔款子能否顺利的拿到手,存有很大的风险。为此施工企业可以尝试与业主洽商提前拿回保修金,转以金额较高的保险单来代替,这样,既不占用施工企业的资金,又能够满足质量保证的需要。